BGH zum Thema des vorsätzlichen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel

Mit Beschluss des BGH vom 5.11.2014 hat dieser einen Anfragebschluss nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG an den 2. und 3. Sentat gestellt.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. November 2014 beschlossen:

I. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:
Das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von zum Rauchen bestimmten Kräutermischungen, denen nicht in die Anlage II zum Betäubungsmittelgesetz aufgenommene synthetische Cannabinoide zugesetzt sind, kann nach § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG strafbar sein.

II. Der Senat fragt beim 2. und 3. Strafsenat an, ob an etwa entgegenstehender Rechtsprechung im Beschluss vom 13. August 2014 – 2 StR 22/13 – sowie im Urteil vom 4. September 2014 – 3 StR 437/12 – festgehalten wird.

Die vom Angeklagten vertriebenen Kräutermischungen können im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 10. Juli 2014 – C-358/13 und C-181/14, NStZ 2014, 461) nicht als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG angesehen werden, weswegen der Schuldspruch des Landgerichts keinen Bestand haben kann.

Der Senat sieht sich jedoch an einem Freispruch gehindert.

Er führt aus:
Für solche Kräutermischungen, die Cannabinoide enthielten, die zur Tatzeit noch nicht als Betäubungsmittel definiert waren, kommt nach Auffassung des Senats hingegen eine Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG) in Betracht.

Da der 2. und 3. Senat in dieser Konstellation die Angeklagten freigesprochen hat, erfolgt nunmehr diese Vorlage.

Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 132 Abs. 2 GVG sind nicht ausschließbar gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine rechtliche Divergenz auch dann bestehen, wenn die inmitten stehende Rechtsfrage zwar nicht ausdrücklich erörtert worden ist, die frühere Entscheidung jedoch von ihrer Bejahung oder Verneinung begrifflich notwendig abhängt, so dass sie auf einer stillschweigenden Stellungnahme zu ihr beruht.
Der Senat fragt daher gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beim 2. und 3. Strafsenat an, ob an etwa entgegenstehender Rechtsprechung im Beschluss vom 13. August 2014 – 2 StR 22/13 – bzw. im Urteil vom 4. September 2014 – 3 StR 437/12 – festgehalten wird.

Es bleibt also spannend, ob eine Strafbarkeit möglicherweise doch noch nach dem vorläufigen Tabakgesetz in Betracht kommt.